Позиция Акыйкатчы (Омбудсмена) К.Т. Оторбаева относительно выдачи гражданина иностранного государства Тунгишбаева Муратбека Базаралыевича

Данным Постановлением отказано в удовлетворении запроса в части выдачи Тунгишбаева по части 1 ст. 266 УК Республики Казахстан в связи с тем, что преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 266 УК Республики Казахстан, не признается в Кыргызской Республике преступлением. Акыйкатчы (Омбудсмен) поддерживает данное постановление в части отказа в удовлетворении запроса о выдаче по ст. 266 УК Республики Казахстан.

Тем не менее, из содержания оспариваемого постановления видно, что прокуратурой Кыргызской Республики не принято никаких мер по обеспечению того, что Тунгишбаев М.Б. не будет привлечен к уголовной ответственности по части 1 ст. 266 УК РК. Более того, в постановлении указано, что «Генеральной прокуратурой Республики Казахстан предоставлены гарантии, что М. Тунгишбаев будет преследоваться только за преступление, которое указано в запросе...». То есть правоохранительные органы Казахстана предоставляют не гарантии того, что он не будет преследоваться по ст. 266 УК РК, а напротив, гарантии того, что он будет преследоваться по этой статье, так как она указана в их запросе.

В соответствии с частью 1 статьи 80 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 07.10.2002, так называемой Кишиневской конвенции: «Без согласия запрашиваемой Договаривающейся стороны выданное лицо нельзя привлечь к уголовной ответственности или подвергнуть наказанию за совершенное до его выдачи преступление, за которое он не было выдано».

Исходя из смысла данной нормы, запрашиваемая сторона в лице прокуратуры Кыргызской Республики должна была запросить от Генеральной прокуратуры Республики Казахстан гарантий того, что Тунгишбаев М.Б. не будет привлечен к ответственности по ст. 266 УК КР.

Кроме того, удовлетворение запроса о выдаче по части 2 ст. 405 УК Республики Казахстан Акыйкатчы (Омбудсмен) К.Т. Оторбаев считает незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

1. Деяние, предусмотренное частью 2 ст. 405 УК Республики Казахстан, инкриминируемое Тунгишбаеву М.Б., могло быть совершено только на территории Кыргызской Республики, где оно не образует состава преступления.

В соответствии с Постановлением о квалификации деяния подозреваемого от 03 мая 2018 года, вынесенное следователем СУ ДВД г. Алматы Динбаевым, Тунгишбаев М.Б. подозревается в совершении преступления, предусмотренного ст. 405 ч. 2 УК РК, а именно в том, что «он участвовал в деятельности общественного объединения после решения суда о запрете их деятельности или ликвидации в связи с осуществлением ими экстремизма или терроризма».

Диспозиция части 2 статьи 405 УК Республики Казахстан гласит: «Организация и участие в деятельности общественного или религиозного объединения либо иной организации после решения суда о запрете их деятельности или ликвидации в связи с осуществлением ими экстремизма или терроризма».

Необходимо отметить, что под запрещенным движением подразумевается движение «Демократический выбор Казахстана», которое запрещено решением суда Республики Казахстан от 13 марта 2018 года. Однако с 2014 года Тунгишбаев М.Б. не бывал в Казахстане, проживает в г. Бишкек и, являясь дистрибьютором израильской компании «LiveU», занимается поставками её оборудования. Таким образом, описанные следствием действия Тунгишбаева М.Б, если они и имели место, могли быть совершены им только на территории Кыргызской Республики.

В соответствии со ст. 8 Уголовного кодекса Республики Казахстан: «1. Граждане Республики Казахстан, совершившие уголовное правонарушение за пределами Республики Казахстан, подлежат уголовной ответственности по настоящему Кодексу, если совершенное ими деяние признано уголовно наказуемым в государстве, на территории которого оно было совершено…».

Часть 2 ст. 405 УК Республики Казахстан соответствует части 3 статьи 299-1 УК Кыргызской Республики. Однако движение ДВК на территории Кыргызской Республики не признано экстремистским, в связи с чем принципиально невозможно образование какого-либо состава преступления, предусмотренного часть 3 ст. 299-1 УК КР в связи с деятельностью Тунгишбаева М.Б. на территории Кыргызской Республики, даже если он и взаимодействовал с этим движением.

Таким образом, по мнению Акыйкатчы (Омбудсмена) КР, Генеральной прокуратуре Кыргызской Республики следует отказать в удовлетворении запроса о выдаче Тунгишбаева М.Б. и по части 2 ст. 405 УК Республики Казахстан.

2. Соображения относительно того, что Тунгишбаев М.Б. подвергается политическим преследованиям.

В соответствии со ст. 1 Закона Кыргызской Республики «О беженцах» от 25 марта 2002 года «беженцем признается лицо, не являющееся гражданином Кыргызской Республики и ходатайствующее перед Кыргызской Республикой о признании себя беженцем, которое находится вне страны своей гражданской принадлежности или места своего постоянного проживания в силу обоснованных опасений стать жертвой преследований по признаку расы, религии, национальности, политических убеждений».

Общественным Фондом «Правовая клиника «Адилет»», по просьбе Тунгишбаева М.Б., 15 мая 2018 года в Государственную службу миграции при Правительстве КР подано ходатайство о признании его беженцем на территории Кыргызской Республики.

В соответствии с п. 21 Положения о работе с беженцами в Кыргызской Республике (утвержденное постановлением Правительства КР от 04.04.2003 г. за №188) процедура рассмотрения ходатайства предусматривает:

– проведение с заявителем собеседования;

– проверку подлинности представленных документов и достоверности полученных сведений;

– подготовку заключения по результатам рассмотрения ходатайства;

– принятия решения о признании беженцем.

Вопрос регистрации ходатайства и последующих процедур его рассмотрения в настоящее время, в силу нахождения Тунгишбаева М.Б. в СИЗО-1 г. Бишкек, находится всецело в распоряжении государственных органов и не зависит от его личных усилий или усилий его родственников и представителей.

Согласно ст. 12 Закона Кыргызской Республики «О беженцах» от 25 марта 2002 года беженец не может быть возвращен против воли в страну, которую он покинул из-за опасений стать жертвой преследований по признаку политических убеждений.

Существуют серьезные основания полагать, что уголовное преследование Тунгишбаева М.Б. властями Республики Казахстан является частью политических преследований. Будучи активным блогером и гражданским активистом он освещал события в Жанаозене, когда произошли столкновения бастующих нефтяников и органов правопорядка Республики Казахстан. Через социальные сети он выражал свое критическое мнение относительно позиции властей в этом конфликте. Также он проводил тренинги по использованию социальных сетей для продвижения гражданских прав и свобод, гарантированных Конституцией Республики Казахстан. Органы национальной безопасности Казахстана в устных беседах обвиняли его в провоцировании конфликта, после чего Тунгишбаев покинул свою страну, опасаясь преследований. В связи с этим, в настоящее время Государственной службой миграции при Правительстве КР рассматривается его заявление о получении статуса беженца.

3. Соображения о недопустимости выдачи Тунгишбаева М.Б. в Республику Казахстан в соответствии с международным правом, являющимся составной частью национального законодательства.

В соответствии с ч. 3 ст. 6 Конституции Кыргызской Республики «Вступившие в установленном законом порядке в силу международные договоры, участницей которых является Кыргызская Республика, а также общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью правовой системы Кыргызской Республики».

Согласно пункту «е» ч. 1 ст. 89 Кишиневской Конвенции «выдача не производится, если имеются веские основания полагать, что запрос о выдаче связан с преследованием лица по признаку политических убеждений».

В соответствии с частью 1 ст. 33 Женевской Конвенции о статусе беженцев, ратифицированной постановлением Жогорку Кенеша Кыргызской Республики от 30 октября 1995 года, «Договаривающиеся Государства не будут никоим образом высылать или возвращать беженцев на границу страны, где их жизни или свободе угрожает опасность вследствие их расы, религии, гражданства, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений».

Учитывая все вышеперечисленные обстоятельства, Акыйкатчы (Омбудсмен) Кыргызской Республики К.Т. Оторбаев обращается в адрес Генеральной прокуратуры КР с просьбой отказать удовлетворении запроса Генеральной прокуратуры Республики Казахстан о выдаче Тунгишбаева Муратбека Базаралыевича по ч. 2 ст. 405 Уголовного кодекса Республики Казахстан.